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积极携带工具否阻却正当防卫主观意图

时间:18-10-19 10:27 来源:http://www.fsw16888.com/a/517.html 浏览量 : 53
摘要:(一)防卫的紧迫性角度     办案机关认为, 吕某在意识到 ......

防卫的紧迫性角度
     办案机关认为, 吕某在意识到可能发生危险时完全可以通过公力救济途径寻求帮助而非独自应战”,把自己置于危险的境地 其在准备 工具到被团团围住期间完全有时间采取措施避免暴力互殴的发生故不具有防卫的紧迫性。 显然办案机关采用的是紧急状态说的 观点这意味着一旦公民对危险有所预见, 在其意识到可能受到侵害到实际受到侵害的时间段内如果行为人有积极准备工具的时间就意味着行为人有寻求公力救济的可能性。 换言之行为人的防卫行为不具有现实的紧迫性, 从而否定其正当防卫的权利。 但这样一来就会导致对善良公民特别不利的局面即除非是处于突如其来毫无防备的境地否则无法享有防卫权。 这种紧急状态说认为正当防卫之所 以成为正当化事由 乃是因为其权利处于紧急状态被害态势迫在眉睫没有充裕的时间求得官方的帮助, 当事者唯有采取自救的方法对待之, 而官方对其也只有采取听之任之的容忍默认的态度。 然而该说易受到诘难的是在面临突如其来的侵害时, 受到侵害的当事人往往手无寸铁亦无特别防范之心 在这 种情况下 被害人本就处于劣势, 这样的观点无疑是将本来就处于劣势的被害人逼入绝境, 大大减低了善良公民胜算的几率, 甚至可以说从很大程度上剥夺了善良公民遭受不法侵害时积极同不法行为人搏斗的可能性, 这与正当防卫是保障公民法益不受侵害的立法宗旨是
极其不相符的

    那么在预见不法侵害且能够请求公力救济的场合实行防卫是否影响紧迫性的认定呢? 本案中吕某在觉察到对方可能来找茬的时候并未及时向公权力求助这是否意味着在预见不法侵害并有机会事先寻求公权力救助的情况下舍弃了公力救济而是采取自救行为就一定不适用正当防卫条款呢? 从理论上看如果吕某在预见到可能遭受的不法侵害时就立即报警而非积极的准备防卫工具那么后面的一系列情况就不会发生也自然不存在该行为是否属于正当防卫的争议了。 这种说法在理论上似乎讲得通但在司法实践中却未必如此。 通常来说司法机关的介入往往在犯罪行为正在发生时或已经造成了实害结果的情况下由于犯罪预备犯罪未遂等一系列行为在实际生活中很难类型化其行为如无实害结果或情节显著轻微, 会导致其在司法实践中难以被立案侦查即便寻求公力救济得到的保护也十分有限。 故对此不能一概而论而是应该对需要公力救济或私力救济的情形进行类型划分尽可能解决司法实践中立案标准模糊的问题

积极携带工具否阻却正当防卫主观意图

      首先在故意犯罪类案件中通常以造成了实害结果为立案标准, 即使行为人主观上想造成重伤但实际上未造成或造成显著轻微的伤害结果一般不以犯罪论处。 由于一些犯罪预备行为与日常行为并无差异如果司法机关对还未发生实害结果的看似是犯罪预备的行为介入干预会使公民的自由受到较大的限制也会使公民处于不安之中故在司法实践中一般不存在惩罚犯罪预备犯罪未遂的问题。 正如李海东教授所言,“将所有预备行为宣告为刑事可罚在刑法的危险递增理论看来, 不仅违反刑罚的经济性原则在实践中无法实行而且也是没有理论根据的这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法和理论上的懒惰而且它明显具有国家刑罚权滥用的危险。 国家在犯罪面前,无须如此面临大敌。 ”故在侵害人未着手实施侵害时, 行为人即使明知未来可能遭受不法侵, 也很有可能无法从有关机关处寻求到有效的帮助。 此种情形下事前寻求公力救济意义不大故在行为人实施侵害行为时作为正当防卫的私力救济就十分必要了。 试想受害人在受侵害前明知危险即将来临却因侵害人的实行行为未开始或是实害结果未发生而无法寻求有效的公力救济又因法律的规定不能自备防御工具做好私力救济的准备受害人该处于多么惶恐不安的状态当中。 这无疑是剥夺善良公民进行正当的自我保护的权利不利于鼓励善良公民积极同不法分子作斗争。 只是在判断是否属于特殊防卫的过程中需要严格限制私力救济权的运用尽可能地减少防卫中对不法侵害者生命安全的侵害。 这一点上可以借鉴英美刑法中的躲避原则”。 “躲避原则的实质是躲避义务”,即防卫人在遭受侵害时应以先行躲避的方式避开不法侵害求得自身安全只有在躲避无效的情况下才能对侵害人采用暴力反击。 如此在鼓励防卫人积极运用权利对抗不法侵害的同时也保障了侵害人的人权实现个人利益与社会利益的兼顾
    其次相比一般的故意犯罪类案件公力救济主要是在恐怖犯罪和行政违法中发挥巨大的作用。 恐怖类犯罪与一般的故意类犯罪不同其预备行为与日常生活中的行为有所差别, 具有一定的危害可能性甚至本身就是违法的例如准备枪支弹药)。 此情况与前述情形不同的是前者的行为不具有可罚性后者具有危险性且私人权利无法替代公权力进行保护。 在危害国家安全犯罪恐怖类犯罪涉黑犯罪中一旦发现其有实施犯罪的可能当事人要做的是第一时间报告公安机关而非采取防卫措施。 一来可以更好地保障公权力的适用二来可以有力地打击犯罪同时保护公民不陷于危难之中。 毕竟在恐怖犯罪中犯罪分子往往极度残暴且为有组织的团伙作案, 个人力量相对弱小, 如此时不借助公权力而仅凭一己之力进行防卫对防卫人是极其不利的。 对于行政行为而言行政行为的主体必须是具有行政权能的人或者机构。 无论是我国刑法学界通说还是德国刑法学多数说都认为只要行为主体合法公务行为合法,即使在行为过程中有轻微瑕疵该行政行为依然认为是合法的。 故笔者认为在执法过中即使有一定的违法行为只要不是涉及公民人身安全或执法人员暴力执法的场景当事人都应该向有关机关寻求救助而非直接对执法人员进行防卫

积极携带工具否阻却正当防卫主观意图     综上所述预见不法侵害后积极携带工具进行防卫存在其合理性。 当行为人预见侵害后随身携带防卫工具用于自卫的行为符合人类自我保护的本性。 站在利益衡量的角度, 法律保护的不仅是个体的法益更是通过对个体法益的保护达到使整个社会的法益得到保障的目的。 许多学者对法益衡量有一个理解误区, 即错误地将法益衡量简单的等同于利益衡量单单追求具体法益而忽视整体, 容易犯片面性的错误事实上法益衡量说的利益衡量观在方法论上是存在缺陷的它忽视了利益的层次结构只将利益狭隘地界定为当事双方的具体法益而不考虑制度利益与法治国的基础利益, 对违法性的判断缺乏整体性的视野。 如果在考虑问题时仅仅考虑当事人的小益而忽略了整个社会甚至是国家的大益”,可能导致得出的结论违背法治国的利益基础使整个国家社会的
整体利益受损
。 只有将制度利益与法治国的基础利益纳入考量范围才能使利益衡量不流于片面。 故正当防卫制度的设立也应是对各种利益进行综合价值判断后得出的结果根据劳东燕教授利益层次的观点笔者试着在判断某个行为是否构成正当防卫时也把防卫行为分成三个方面来判断: 一是当事人利益二是制度利益三是法治国的基础利益。 当事人利益和制度利益作为具体考虑的点分别在个案中结合当事人的具体行为和所处情况进行分析再根据法律有关条文进行分析判断以法治国的基础利益作为判断行为是否构成正当防卫贯穿始终的考量标准起到制约前者和统筹把握整体方向的作用
     就本案而言 虽然吕某携带 工 具 但其在行为上并无挑逗 加害的故意 可见 此 工 具 并 非 用于斗殴而是用于防御 。 在 受 到 围 困 和 侵 害 时也 未 直接反击 , 先 是 节 节 退 让 , 最 后 在 “ 余 某 用 皮 带 抽 打吕某 郭某 刘某 黄 某 对 吕 某 拳 打 脚踢 郭某用甩铁 质 棍 猛 击 吕 某 头 部 致其头皮破裂鲜血直流 的情况之下才做出反击 , 可 见吕 某 虽 有 类 似 故 意 伤害的反击 行 为 , 但 的 确 是 在 “ 退 无 可 退 ” 的 情 况 下才予以回击 已经做 到了最大限 度 的 避 让 和 防 御 最后迫不得 已才 进 行 特 殊 防 卫 。 难 道 仅 仅 因 为 在进行防卫 行为 时 使 用 了 用 于 防 身 的 备 用 工 具 就 认定其防卫行为过当 ? 如 果 此 种 情 况 之 下 仍 然 苛求防卫人的防卫方式 , 无 疑 是 将 被 害 人 推 入恶 人 的包围圈 纵 容 犯 罪 分 子 的 违 法 行为 , 显然于情于理都无法让人信服 。 换言之 吕某在案发当时已充分履行了 躲避义务 ”,但 由 于 被 团 团 围 住 无法脱身且 人 身 安 全 已 经 受 到 严 重 威 胁 于是进行反击 , 且反击行为发 生 于 打 斗 进 行 时 。 前述所采用的紧急状态说 , 即 以 “ 被 害 态 势 迫 在 眉 睫 , 没 有 充 裕 的 时间求得官方的帮助 , 当 事 者 唯 有采 取 自 救 的 方 法对待之 ” 虽 在 论 证 正 当 防 卫的 本 质 上 有 其 合 理 之处 , 但紧 急 状 态 的 存 在只 是 正 当 防 卫 的 成 立 条 件之一 若将其无限扩大 则无法 解 释 正 当 防 卫 其 他条件存在的必要性 有笼统 片面之嫌 。 故 并不能完全站得住脚 。 且 刑法 第 20 条 第 款 规定 :“ 对 正 在 进 行 行 凶 、 杀人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其他严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 采取防卫行为 造 成 不 法 侵 害 人 伤 亡 的 不属于防卫过当 不负刑事责任 。 ” 本案中 ,“郭 某 用 甩 铁 质 棍 猛 击吕 某 头部 致其 头 皮 破 裂 鲜 血 直 流 的行为已经严重危及了 吕 某 的 人 身 安 全 属于 严重 危及 人 身 安 全 的 暴力犯罪 之情形 。 在这种情况之下 吕某迫不得已
才拿出携 带 的 刀 具 进 行防 卫 
, 为 的 是 保 护 自 身 安全不受侵害 存在防卫的紧迫性 因此, 在非行政案件及非危害国家安全犯罪恐怖类犯罪涉黑犯罪中一般的伤害案件在未发生实害结果或是侵害人未着手实害行为时寻求公力救济效果欠佳意义不大。 被害人只有在预见侵害可能性的情况下做出保全准备在陷入困境时才能求得自身保全。 因此无论从个人利益还是社会利益角度来看吕某的行为都是可以得到制度的支持和一般大众的理解的

积极携带工具否阻却正当防卫主观意图


  (防卫主观意图角度
    我国刑法在认定一行为是否成立正当防卫时主张防卫意图必要说这里的防卫意图要求行为人必须同时具备防卫认识和防卫目的二者缺一就不是正当防卫。 从防卫认识的角度来看有观点认为吕某在事前已经预料到危险可能发生还积极携带工具应战这一行为具有故意的意思而并非防卫意思。 笔者认为这种理解十分片面人之所以为高级动物是因为人有思维且有很复杂的思想感情因此行为人在做出一个行为的时候可能出于多个目的

   基于吕某携带工具这一行为虽可推断出其可能有斗殴的故意但也不能排除其有防卫的意图。 陈兴良教授在 防卫与互殴的界限一文中对于区分防卫与互殴提出了两个区分的关键点第一基于斗殴意图的反击行为不能认定为防卫第二对不法侵害即时进行的反击行为不能认定为互殴。 12黎宏教授认为相互斗殴是指各方参与者在不法侵害意思的支配下,实施具有连续性的互相侵害行为。 相互斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意客观上都实施了侵害对方的行为。 故可以看出只有在事先具有互相殴打的约定才能认定为互殴

   如果没有这种约定在一方首先对他人进行侵害的情况下, 只要是为了制止他人侵害的行为都应当认定为具有防卫性质。 从案情中不难看出吕某虽然随身带了一把小折叠刀但并非出于斗殴的意图。 原因在于其一双方并未事先约定斗殴而是对方故意上门找麻烦其二即使吕某被对方团团围住人身自由遭到限制的情况下也未进行防卫直到对方开始使用暴力并且使用可以致人重伤或者死亡的工具时才进行防卫。 由此可以看出吕某携带工具的意图为防卫而非故意伤害。 

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  即便吕某在携带折叠刀时心里面想的是如果他们打我就反击”,虽有故意的意味但也不能否定其防卫的意思。 正如陈璇教授所言,“在我国正当防卫的司法实践中广泛存在着追求道德洁癖的现象。 ” 人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩却因此忽略了正当防卫的立法目的并非是出于对被侵害人处于危困时道德上的怜悯而是在法与不法的冲突当中行为人需要通过制止侵害者的不法行为来保护自身法益不受侵害和捍卫法律秩序的有效性。 

  法官在实际审判过程中往往要求正当防卫的当事人在心理和思想上毫无道德瑕疵”,这显然是不切实际的。 就如同一个人在预测到有人可能对自己的人身安全造成不法侵害而积极准备工具时可能会存在侵害的目的亦有可能存在防卫的目的不能仅仅因为判断行为人可能有侵害的目的就否认行为人有防卫的目的两种目的是可以同时存在的。 当两种目的同时存在时应当选择有利于被告的一种

      三结语
     《刑法中正当防卫规定的目的在于及时制止正在进行的不法侵害从而保护公民的合法权益。 相比1979 刑法中关于正当防卫的规定现行刑法对正当防卫的规定更加完善也更有利于保护防卫人的利益。 但在司法实践中这项规定却未能很好地发挥预期效果不少办案机关往往将可以认定为正当防卫的行为认定为故意犯罪或防卫过当未能与正当防卫的立法目的相呼应。 例如在预见不法侵害积极携带工具是否阻却正当防卫这一问题上实际的司法适用与学术界对此问题的观点存在很大的分歧主要原因在于办案机关对法条的僵化适用而没有结合具体情况进行分析。 但在立法和理论层面正当防卫条文的不断修订完善以及学术界对相关问题的持续讨论都为正当防卫理论的发展和今后的科学适用提供了很好的社会环境

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摘 要正当防卫的目的在于及时制止正在进行的不法侵害从而保护公民的合法权益而如何正确划分正当防卫与防卫过当以及与一般犯罪之间的界限是司法实践中的难题本文认为预见不法侵害后积极携带工具这一行为本身并不必然阻却正当防卫是否构成正当防卫需要结合防卫的紧迫程度以及防卫的主观意图等因素综合分析判断

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   [基本案情2013 12 25 日晚中学生吕某在寝室内见同学邱某与夏某发生肢体冲突便上前劝架劝架过程中邱某打了吕某胸口一拳吕某还手向邱某肩膀打了一拳之后二人相互扭打后被同学劝开晚邱某便联系同校同学准备殴打报复吕某12 26日一早吕某见邱某带着 4 名同学到吕某寝室指认吕某与夏某称就是 2 人打了他吕某觉得对方可能找自己麻烦在去教室前将一把折叠刀带在身上当天早自习后邱某刘某余某黄某段某郭某等 8 陆续来到吕某教室门口叫出吕某并强行将其拉至厕所门口余某用皮带抽打吕某郭某刘某黄某对吕某拳打脚踢段某等人则将吕某团团围住使其无法脱身随后郭某用甩铁质棍猛击吕某头部致其头皮破裂鲜血直流吕某被打后遂拿出随身携带的折叠刀乱舞致段某右手臂刘某腹部被捅伤后班主任老师赶到现场及时制止并报警及送医救治经区公安局物证鉴定所鉴定刘某为重伤二级段某为轻伤二级。 

    一、问题的提出

    本案看似是普通的中学生斗殴事件吕某对段某刘某实施了积极的侵害行为并造成了一人轻伤一人重伤的结果符合故意伤害的构成要件但仔细研读案情可以发现此案并非单纯的约架斗殴和故意伤害吕某虽看似对段某刘某实施了伤害行为但吕某在案发当时被对方前来挑衅的一群人团团围住四面受敌 是在人身自由受到限 制 遭到对方攻击人身安全得不到保障的情况下不得已才进行的反击虽造成了对方一人轻伤一人重伤的结果但由于情况紧急吕某又是出于自我保护而进行的防卫符合正当防卫的成立条件应当得出无罪的判断但实际的情况往往比并单纯的法律规定复杂得多由于吕某在进行防卫时使用的工具是事先准备好的水果刀所以对吕某是否可以认定为正当防办案机关有不同的意见

积极携带工具否阻却正当防卫主观意图

    第一种观点认为吕某的行为不成立正当防卫首先正当防卫要求不法侵害的紧迫性本案中吕某已经预见到对方可能对自己实施伤害行为因此该不法侵害已不再具有紧迫性特征其次吕某在得知对方将要对其实施伤害时能够向公安机关报案而不报案不符合正当防卫的成立条件因为正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权最后正当防卫成立要求防卫人主观上具有防卫的意图而吕某积极准备反击工具说明其主观上并无防卫的意思

   第二种观点认为吕某成立正当防卫首先不法侵害是否具有紧迫性取决于客观要素与主观心态无关其次正当防卫的成立并不要求迫不得已最后吕某事先积极准备反击工具恰恰证明其主观上具有防卫的意图
     可见由此案引发出的争议问题在于预见不法侵害后积极携带工具是否阻却正当防卫


     

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